SIMEBAL

LOS JEFES DE SERVICIO Y DE SECCIÓN NO PUEDEN SER NOMBRADOS POR EL SISTEMA DE LIBRE DESIGNACIÓN

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Miércoles, 8-julio-2015
General

Ver la sentencia íntegra:  Sentencia no libre designacion jefes

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1  de Palma, a demanda dirigida por la Asesoría Jurídica de SIMEBAL, ha dictado sentencia por la que anula la convocatoria de un puesto de jefe de sección en Son Espases porque ni se publicó en el BOIB y porque el Decreto autonómico balear del año 2006 que establece que los nombramientos de Jefe de Servicio y Jefe de Sección (cargos con funciones estrictamente profesionales) serán libremente designados es contrario a derecho, ya que convierte la posibilidad excepcional de la libre designación en la norma general.

En la demanda se indicaba sobre el oscurantismo de no publicar las convocatorias en ningún boletín oficial, entre otras cosas:

Infracción por violación por inaplicación del artículo único, apartado 1 del Decreto 87/2006, de provisión de  jefaturas de carácter asistencial del Servicio de Salud de Illes Balears.

Dicho decreto dispone que las jefaturas de servicio y de sección como la convocada: “se proveerán mediante convocatoria pública”, sin especificar en qué concreta forma se dará publicidad. Resulta palmario que el requisito de publicidad suficiente no se cumple con la mera exposición de la convocatoria en el tablón de anuncios del HUSE, o inserción en su página web, sino que tal requisito exige la publicación en un diario oficial: el Boletín Oficial de las Illes Balears.

Máxime cuando según el propio Decreto y la convocatoria pueden participar en la misma el personal estatutario, el personal funcionario y el personal laboral fijo de cualquier hospital de titularidad pública, por tanto, de cualquier parte de España. Es evidente que al estar dirigida la convocatoria a tan amplio colectivo diseminado por todo el territorio estatal la única forma posible de garantizar formalmente el cumplimiento del principio de publicidad es la publicación en el diario oficial correspondiente.

En cuanto al abuso de la figura excepcional de la libre designación en la demanda, entre otras cosas, en la demanda se decía:

“Cierto es que el Decret 87/2006 establece que estos puestos de Jefe de Servicio y Jefe de Sección asistenciales sanitarios se proveerán por el sistema de libre designación, ahora bien tal disposición es, a todas luces, contraria a derecho y en su consecuencia por vía indirecta se cuestiona aquí su aplicabilidad (Artículo 26.1 de la LRJCA).

Ya el propio Consell Consultiu de les Illes Balears, en su dictamen nº 166/2006 (DOCUMENTO Nº 3) sobre el proyecto del Decret 87/2006, (¡sorprendentemente emitido con posterioridad a su aprobación por el Gobierno¡), advertía de que la generalización de la libre designación para todas las jefaturas de servicio y de sección asistenciales era una actuación “no querida por el ordenamiento jurídico”. Entre otras frases del dictamen entresacamos la siguiente:

cree el Consejo Consultivo que la entrada en juego de la libre discrecionalidad en la provisión de todas las jefaturas aludidas habría de matizarse de suerte que, si no en su integridad, si en parte importante, imperara al socaire del principio básico de motivación, una suerte de circunstancias de necesaria concurrencia, bastantes en derecho para que se aleje del proceder de la Administración una regla genérica de absoluta designación, enteramente ajena a un mínimo de características suficientes para eludir actuaciones no queridas por un ordenamiento jurídico como el nuestro, encabezado por los preceptos mencionados en los párrafos anteriores.”

 Ninguna motivación contiene el Decreto ni su exordio sobre la generalización del sistema de libre designación para todos los puestos de jefes asistenciales, por lo que como ilustra el Consell Consultiu se ha entrado en una actuación no solo no querida, sino vedada, por el ordenamiento jurídico, habiendo la práctica demostrado el abuso desmesurado de la libre designación para la provisión de puestos de trabajo, como en el presente caso dada la universalización de la designación impuesta por el Decret 87/2006, sin motivación alguna.

El Estatuto Básico del Empleado Público(Ley 7/2007), artículo 80.2 en sintonía con el 29.3 del Estatuto Marco del Personal Estatutario (Ley 55/2003), remite a las leyes autonómicas de desarrollo de la Función Pública para determinar los puestos susceptibles de libre designación. En Illes Balears no se ha dictado aún la norma de desarrollo del EBEP, regulándose en el artículo 79 de la vigente Ley 3/2007 la libre designación de los funcionarios,  que si bien no es aplicable directamente al personal estatutario lo es supletoriamente (Artículo 1.b), regula los supuestos en que es posible la libre designación, no figurando ningún puesto o cargo asimilable a las jefaturas de servicio o de sección asistenciales. Solo cabría incardinarlos en el apartado d): “Aquellos otros en que así lo establezca la relación de puestos de trabajo, atendiendo a la naturaleza de sus funciones”.

La única norma que ha detallado las funciones de las jefaturas de servicio y de sección asistenciales es la Orden de 7-07-1972 (BOE 19-7-72), Reglamento de Instituciones Sanitarias, hoy derogado, pero que sigue ilustrando en su artículo 72 sobre la naturaleza de las referidas funciones, que no han variado. Todas las funciones allí detalladas son estrictamente profesionales médicas sin que puedan calificarse como  de cargo directivo ni mucho menos “de confianza”. Basta con examinar la relación pormenorizada de las mismas para comprobar que se trata de funciones asistenciales y docentes, o sea las propias de los profesionales sanitarios según el artículo 6.1.a), 9.2 y  11.2 de la Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias

En la norma específica de aplicación al personal estatutario, el Estatuto Marco del Personal Estatutario (Ley 55/2003), se indica en su artículo 29.3 que  “En cada servicio de salud se determinarán los puesto que puedan ser provistos mediante libre designación”. El Decreto 87/2006 determina, tres años después, que todas las jefaturas de servicio y de sección asistenciales son de libre designación, lo que resulta contrario a la esencia del sistema de libre designación que es excepcional y no generalizada, máxime cuando no se trata de puestos directivos ni de confianza sino estrictamente profesionales sanitarios. Esta generalización sin motivación alguna no puede pretenderse que está amparada por el citado artículo 29.3 de la Ley 55/2003.

Por otra parte, el Decreto 33/1994, artículo 28.1, de provisión de puestos de trabajo de personal funcionario de la CAIB, aplicable por supletoriedad, reconoce: “La lliure designació constitueix un sistema de proveïment de carácter excepcional…”

Nos remitimos íntegramente a la doctrina y jurisprudencia al respecto, que puede resumirse en la sentencia del Tribunal Supremo de 13-11-2012 (STS 7692/2012), en la cual aprendemos que el sistema de libre designación tiene carácter excepcional y que una plantilla orgánica que establezca indiscriminadamente que todos los cargos de jefe de servicio y jefe de sección son de libre designación, como impone el Decreto 87/2006, al carecer de justificación individualizada para cada puesto, no es ajustada a derecho.

Señala la sentencia del TS de 13-11-2012:

SEXTO.- Avanzando en el análisis de esta casación, debemos dar la razón al Sindicato recurrente en lo que respecta al submotivo que cuestiona la opción del sistema de libre designación para la provisión de las Jefaturas y mandos intermedios. No es asumible la previsión genérica que contiene el Plan configurando como de libre designación, con carácter general e indiscriminado, los puestos de trabajo referidos a Jefaturas y mandos intermedios   - llegando incluso a entender derogado en lo que se oponga a dicha previsión el Real Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero –    por cuanto con ello lo que se introduce es un planteamiento generalizador de dicho sistema excepcional que resulta contrario a la normativa legal que lo configura y a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que viene exigiendo que tal sistema de provisión deba ser justificado caso por caso.

Por tanto, procede estimar este submotivo del recurso de casación ya que la previsión del Plan cuestionada sobre el sistema de libre designación lo que supone es una inaceptable inversión de la regla general, de manera que la excepción se convierte en norma”.

  Por su parte la sentencia del TS  de 24-2-2004 indica:

 “Haciendo una síntesis de la normativa reseñada puede afirmarse que el sistema de libre designación previsto en la Ley difiere sustancialmente de un sistema de libre arbitrio, ya que su perfil viene delimitado por los siguientes elementos: a) tiene carácter excepcional, en la medida que completa el método normal de provisión que es el concurso; b) se aplica a puestos determinados en atención a la naturaleza de sus funciones; c) sólo entran en tal grupo los puestos directivos y de confianza que la Ley relaciona (Secretarías de altos cargos y los de especial responsabilidad; d) la objetivación de los puestos de esta última clase («especial responsabilidad») está incorporada a las relaciones de puestos de trabajo, que deberán incluir, «en todo caso, la denominación y características esenciales de los puestos» y serán públicas, con la consecuencia facilitación del control.

Con arreglo a esta doctrina, podemos afirmar que realmente no se ha exteriorizado una justificación suficiente para que sea de recibo la tesis de que todas las Jefaturas de Servicios impliquen la especial responsabilidad determinante de cubrirlas mediante libre designación.”

 

 

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